Extrait de l'avant-propos d'Antoine LECA,Directeur de publication des CDSS :
Cette septième parution des Cahiers de droit de la santé livre aujourd'hui au public francophone trois contributions majeures de M. J.-C. Careghi, accompagnées d'une liste inédite d'une trentaine d'arrêts et de décisions de justices rendus entre 1427 et 1936, que l'auteur a patiemment collecté à la bibliothèque inter-universitaire Droit d'Aix-en-Provence.
L'ensemble concerne ce qu'on appelle aujourd'hui la responsabilité civile médicale dont le particularisme ne cesse d'ailleurs de s'accentuer. Indéniablement, cette expression «de droit positif» - qui n'a été légalement consacrée qu'avec les lois Kouchner et About de 2002 - peut surprendre l'historien, d'autant que l'ancrage contemporain du droit civil dans le droit privé n'est pas antérieur au XVIIIe siècle. Mais, à tout prendre, ce choix sémantique est très pertinent, dans la mesure où le champ pénal avait déjà été étudié par d'éminents auteurs, ce qui a conduit M. Careghi a choisir de ne pas y revenir. C'est la raison pour laquelle il n'est pas fait état, dans les pages qui suivent, du célébrissime secret médical. Il faut approuver l'auteur pour s'en être tenu à cette option rigoureuse. En effet, en ce qui concerne la responsabilité du médecin, les vraies difficultés ne se situent pas au plan criminel de la répression, mais au plan privé de la réparation. Il suffit pour s'en convaincre de noter qu'aucun système juridique, du Code d'Hammourabi au Da Qing lu mandchou de 1647, n'hésite pour punir le médecin oublieux de ses devoirs qui s'est écarté de la norme. Le véritable problème que pose la mise en jeu du praticien survient dans l'hypothèse du professionnel de bonne foi, n'ayant violé aucune règle de conduite, passible d'aucune sanction, mais dont l'erreur n'en a été pas moins la cause directe du dommage survenu. Il est évident que l'erreur est humaine et que la médecine est un «art conjectural», qui ne saurait prétendre à l'infaillibilité. Mais il n'est pas moins clair pour un droit évolué que l'erreur que n'aurait pas commis un homme de l'art normalement diligent doit pouvoir être appréhendée comme une faute, pour garantir une réparation aux victimes et sans doute aussi pour exercer une pression salutaire sur les professionnels de santé. Hélas, il n'est pas possible de fixer dans le marbre de la loi ce qu'est l'acte ou l'omission que n'aurait pas commise le bon praticien et a fortiori de donner une définition du bon médecin. Où donc commencent précisément l'imperitia la negligentia ou la culpa in omittendo qui figurent au Digeste et qu'on regarde comme fautives par définition ? Car, dans l'absolu, on pourrait considérer que le meilleur des médecins n'exercera jamais avec une diligence suffisante son obligation de soin à l'égard des personnes malades : c'est ainsi que le Talmud mentionne le médecin parmi les gens qui ne rempliront jamais assez consciencieusement leurs vastes obligations et n'auront pas de part au Salut.
Certes l'auteur ne livre pas de clé miraculeuse tirée de l'histoire. Cette clé d'ailleurs n'existe pas. Il suffit pour s'en convaincre de noter qu'aujourd'hui encore des commentateurs sont en proie au doute, lorsqu'ils découvrent que des praticiens peuvent être condamnés pour des fautes que l'on pourrait considérer comme minimes, tandis que d'autres, dont le comportement s'est avéré manifestement inapproprié, font l'objet de la clémence des magistrats. L'intérêt juridique de l'approche historique de M. Careghi est de montrer que, de bonne heure en Europe la doctrine et les tribunaux se sont efforcés de cerner la Lex artis, ou, comme disent les Américains, la standard practice, afin d'apporter les éléments de réponse à cette délicate question. C'est ce que soulignait déjà ma Collègue G. Nicolas dans la préface aux Quaestiones medicolegales de Paolo Zacchias, dans lequel ce médecin vénitien du XVIIe siècle s'efforçait de classer les erreurs médicales répréhensibles.
Le premier article du présent fascicule est la version revue et augmentée d'un texte déjà publié par M. Careghi dans la Revue de la Recherche Juridique. Après avoir brossé un panorama de l'héritage de l'Antiquité, en insistant sur la richesse de l'apport romain, cette étude montre bien la position complexe de la doctrine et des cours souveraines relativement à la responsabilité médicale (XVIe - XVIIIe siècles). A cette époque, la thèse de l'irresponsabilité a eu ses défenseurs et a pu s'appuyer sur des arrêts qui ont fait jurisprudence. Toutefois l'auteur a le mérite d'avoir découvert, outre l'arrêt parisien de 1427, ancien et isolé dans le temps, les cinq arrêts de 1574, 1596, 1703, 1768 et 1779, qui concernent tous des chirurgiens et annoncent clairement le passage aux conceptions contemporaines.