«NECESSITE N'A PAS DE LOI» ? LA NECESSITE EN DROIT INTERNATIONAL

Par Théodore CHRISTAKIS, Professeur à la Faculté de droit de l'Université Grenoble II (Pierre Mendès France) - Membre du CESICE

«La nécessité est un mal, il n'y a aucune nécessité à vivre sous l'empire de la nécessité». La devise d'Epicure aurait peut-être pu nous convaincre si un autre sage, tout aussi respectable de l'antiquité, n'avait semé le doute : «La nécessité est la chose la plus forte, puisqu'il n'y a rien dont elle ne vienne à bout» nous a ainsi mis en garde Thaïes. Depuis que les hommes existent, la nécessité marque leur vie, accompagne leurs actions. Selon le cas et le contexte, les philosophes y ont vu tantôt un «tyran» (Ménandre), tantôt «la meilleure des vertus» (comme le faisait dire Shakespeare).

En réalité la «nécessité» est polysémique. Parmi ses différentes significations on peut citer les quatre suivantes :

Dans un premier sens, la «nécessité» désigne le caractère de quelque chose d'«inévitable, inéluctable» (Larousse). Le «nécessaire» est alors ce «qui ne peut pas ne pas être» et c'est dans ce sens, par exemple, qu'en mathématiques l'adjectif indique un enchaînement inévitable de cause à effet. Ce sens est souvent repris dans le discours juridique : le Juge se réfère ainsi aux «implications nécessaires» d'une situation ; à la personnalité juridique «nécessaire» à ce qu'une organisation puisse remplir ses fonctions ; ou encore à la «nécessité» de telle ou telle mesure dérogatoire au droit commun. Le «nécessaire» est ici synonyme de l'«indispensable».
Dans un deuxième sens, plus atténué, le terme «nécessité» désigne le caractère de «ce qui est essentiel, de ce qui est important». C'est ainsi, par exemple, que pour évaluer les restrictions «nécessaires dans une société démocratique», la CEDH considère que l'adjectif «nécessaire» ne peut s'identifier toujours à un «critère de stricte nécessité» et se distingue de l'«indispensable» par une plus grande marge d'appréciation laissée à son interprète. Pour d'autres règles du droit international aussi l'adjectif «nécessaire» est parfois interprété comme laissant une marge d'appréciation plus ou moins importante aux acteurs qui peuvent alors agir en fonction de considérations utilitaires même si l'action n'est pas «indispensable».

Un troisième sens assimile la «nécessité» au «besoin», à l'«anangi» des grecs anciens, à une situation difficile ou de contrainte.

Enfin, un quatrième sens fait appel à l'indulgence du droit : la nécessité est assimilée à l'état de nécessité, à la force des circonstances qui peut nous pousser à des actes illégaux mais «nécessaires» pour sauvegarder un intérêt légitime. Les naufragés de «La Méduse» qui, en 1816, ont fait toutes ces choses abominables sur leur Radeau pour survivre, ont connu cette clémence de la Loi et ne furent même pas poursuivis par les tribunaux français. Trente ans plus tard, le Juge américain ne condamnera qu'à six mois d'emprisonnement un rescapé qui avait jeté par dessus bord d'autres naufragés pour survivre, tout en soulignant qu'il aurait pu l'acquitter si, pour désigner l'infortuné, on avait tiré à la courte paille. Dans une autre affaire célèbre, au Royaume-Uni, le Juge a condamné à mort les naufragés de «La Mignonette» qui avaient tué et mangé leur jeune compagnon, mais la Reine a commué la peine à six mois de prison. Aucune clémence en revanche en Russie où, pour des faits similaires, des naufragés furent condamnés à 13 ans de travaux forcés. Décidément, le droit pénal a hésité devant l'état de nécessité autant que les philosophes devant la planche de Carnéade.